Desestatização de Linhas de Serviço de Transporte Rodoviário e Leilão

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O Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado pela Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros - ABRATI contra ato do Presidente da República consubstanciado no Decreto de 16.7.2008, que incluiu no Programa Nacional de Desestatização - PND as linhas de serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros constantes de seu anexo, e estabeleceu a responsabilidade da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT pela execução e pelo acompanhamento desse processo de desestatização, sob a supervisão do Ministério dos Transportes. A impetrante, salientando que seriam licitadas mais de 98% das linhas do Sistema de Transporte Interestadual e Internacional de Passageiros - STRIIP que já são exploradas por delegatários particulares, sustentava que seria indevida a inclusão de serviços já delegados, bem como inadequada a forma de leilão, devendo-se, para esse efeito, adotar-se a concorrência. Preliminarmente, afastou-se a alegação de ilegitimidade passiva do Presidente da República, visto que o Decreto impugnado seria de sua lavra, sendo objeto do mandado de segurança a inclusão das linhas de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros no PND. Afirmou-se que, sem essa providência, não seria possível a utilização da modalidade de leilão prevista no art. 4º, § 3º, da Lei 9.491/97, também contestada no writ. Esclareceu-se que a impetrante alegava tanto a impropriedade da inclusão das linhas de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros no PND quanto a impossibilidade de utilização de leilão no caso concreto, sob a alegação de que essa modalidade somente poderia ser empregada quando houvesse a licitação para outorga de serviços prestados pelo Estado, diretamente ou por empresas por ele controladas, e não de serviços já prestados por particulares. Aduziu-se que a inclusão das linhas de transporte rodoviário de passageiros no PND se deu via edição do aludido Decreto presidencial e que a operacionalização dessa desestatização se pode fazer por diversas modalidades, dentre as quais o leilão, opção adotada pela autoridade delegada, a ANTT.
MS 27516/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.10.2008. (MS-27516)

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No mérito, concluiu-se pela higidez do ato de inclusão no PND das linhas de transporte rodoviário de passageiros, por não se vislumbrar agressão a direito líquido e certo das empresas representadas pela impetrante. Considerou-se que o PND, no âmbito do qual editado o Decreto impugnado, é disciplinado pela Lei 9.491/97, que prevê, na parte final da redação dada à alínea b do § 1º do seu art. 2º, que podem também ser desestatizados serviços públicos objeto de concessão ou permissão, ou seja, serviços públicos já explorados por particulares, de responsabilidade da União, nos termos do art. 21, XII, e, da CF, caso dos presentes autos ("Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei: ... III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização; ... § 1º Considera-se desestatização: ... b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade."). Asseverou-se, portanto, tratar-se de mais uma hipótese passível de inclusão no PND, conforme se deduz da expressão "bem como daqueles de sua responsabilidade", porquanto as concessões e permissões são temporárias, sendo sempre a União titular de tais serviços, em permanência. Em seguida, registrou-se que o vigente contexto do transporte interestadual e internacional de passageiros se mostra em desacordo com o que preconizado pela Constituição, tendo em vista que milhares de ligações rodoviárias são mantidas em regime de virtual monopólio, o que acarreta, ante a ausência de concorrência no setor, uma prestação de serviços deficitária aos usuários, e o aumento do poder de barganha dessas empresas para definição dos preços de passagens. Ressaltou-se ser este o alvo das preocupações consolidadas nas normas constitucionais e que determinaram a inclusão desses serviços no PND, por meio do Decreto impugnado.
MS 27516/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.10.2008. (MS-27516)

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Prosseguindo, reputou-se ilógico o argumento inaugural da impetração de que os serviços não poderiam ser desestatizados por já estarem nas mãos de particulares, haja vista se estar diante de situações precárias à margem da lei, toleradas no interesse da continuidade do serviço, ou seja, por não estarem esses serviços em mãos de particulares, como um direito adquirido à permanência de sua exploração. Explicou-se que em tal situação se encontram apenas 2% de concessões outorgadas mediante licitação com contratos celebrados sob a égide do Decreto 2.521/98 e que, para tais contratos válidos, será respeitado o prazo de vigência. Em relação às demais 1.824 linhas do serviço rodoviário de passageiros não existe relação jurídica contratual que desautorize seu oferecimento à melhor proposta, não sendo as empresas representadas pela impetrante delegatárias de serviço público, pois algumas delas nunca o foram, e outras deixaram de sê-lo, por haver expirado o prazo contratual. Assim, nada impediria que tais concessões fossem incluídas no PND, especialmente por força do disposto na alínea b do § 1º do art. 2º da Lei 9.491/97, não cabendo ao Supremo escolher o serviço a ser desestatizado pelo Governo Federal, mas sim verificar o atendimento aos pressupostos legais da opção feita pelo Estado. Observou-se que, por um lado, existem tentativas do Governo Federal de incentivar a livre concorrência no setor de transportes de passageiros, mediante procedimento licitatório em que todos concorrerão em igualdade de condições e, por outro, das empresas, que usufruem dessas linhas, de permanecer nessa situação privilegiada.
MS 27516/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.10.2008. (MS-27516)

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No que se refere à modalidade eleita para desestatização desses serviços, qual seja, o leilão, concluiu-se estar legitimamente prevista a possibilidade da sua adoção no art. 4º, § 3º, da Lei 9.491/97, hipótese em que se enquadra a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços de responsabilidade da União, caso dos autos. Expôs-se que a justificativa apresentada pela ANTT para optar pela modalidade leilão, na operacionalização da desestatização, foi no sentido de agilizar o processo licitatório, tendo em vista o grande volume de ligações a serem realizadas e de tornar mais transparente o procedimento de outorgas. Salientou-se, ademais, ser muito frágil o argumento de que a modalidade leilão traria acrescidos custos à efetivação das outorgas, ou que a utilização dessa sistemática para a licitação traria riscos à efetiva verificação da aptidão das empresas concorrentes, e reputou-se necessária a pronta solução da hipótese, sobretudo tendo em conta ser serviço interestadual de ônibus responsável por 95% dos deslocamentos da população brasileira. Por fim, realçou-se que o que interessa é que se obedeça ao devido processo licitatório, a fim de se viabilizar a abertura desse setor da economia no objetivo maior de assegurar a melhor prestação desses serviços, propósito último visado pela Constituição. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto que concediam a ordem. Precedentes citados: ADI 3521/PR (DJU de 16.3.2007) e ADI 1582/DF (DJU de 6.9.2002).
MS 27516/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.10.2008. (MS-27516)