ICMS: Importação e EC 33/2001 - 1
Inf. 569
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O Tribunal iniciou julgamento de dois recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de importação de bens realizadas, por pessoas jurídicas que não se dedicam habitualmente ao comércio, durante a vigência da EC 33/2001, a qual deu nova redação ao art. 155, § 2º, IX, a, da CF, que prevê a incidência do aludido tributo “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” — v. Informativo 436. O Min. Joaquim Barbosa, relator, deu provimento ao recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul e negou provimento ao interposto por pessoa jurídica. Salientou, de início, a existência de duas questões relevantes ao desate da matéria: 1) saber se é constitucional a incidência do ICMS sobre operações de importação, irrelevante a caracterização do bem como mercadoria ou do sujeito ativo como comerciante, após a modificação do art. 155, § 2º, IX, a, da CF, pela EC 33/2001; 2) decidir se, à luz dos artigos 146, II e 155, § 2º, XII, i, da CF, a ausência do exercício de competência para especificar os aspectos da regra-matriz do tributo ou para estabelecer normas gerais permissivas em matéria tributária, como a base de cálculo, também invalida a tributação.
RE 439796/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.11.2009. (RE-439796)
RE 474267/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.11.2009. (RE-474267)
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No que respeita à primeira questão, o relator asseverou que, anteriormente à vigência da EC 33/2001, a Corte firmara precedentes no sentido da inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operação de importação de bens por não comerciantes, orientação esta consolidada na sua Súmula 660 (“Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”). Reputou, entretanto, que, com a nova redação dada pela EC 33/2001 ao art. 155, § 2º, IX, a, da CF, em resposta dada àquela orientação antes fixada, os obstáculos à tributação identificados pela Corte nos precedentes que deram origem ao citado verbete teriam sido superados. Em seguida, o relator examinou a questão relativa à ausência de critério constitucional para a partilha da competência nas operações com entidades que não possuem estabelecimento, considerando, de igual forma, superado o problema, haja vista a nova redação dada ao art. 155, § 2º, IX, a, da CF, que não mais se ampararia exclusivamente no estabelecimento, aplicando-se a expressão domicílio também às pessoas naturais e às entidades empresariais que não se dedicam ao comércio ou à indústria. Afirmou, ademais, que, em aparência um pouco mais complexa se afiguraria a ampliação do critério material da regra-matriz para também fazer referência a bens, tendo em conta que o ICMS é o imposto incidente sobre a circulação de mercadorias. Observou que a divergência semântica, contudo, seria um falso problema. Aduziu que a categorização de objetos como bens pertencentes à classe ampla de todos os objetos corpóreos que podem ser exprimidos em valor monetário ou como mercadorias pertencentes à classe relativamente mais restrita de todos os bens postos ao comércio não seria ontológica, mas dependeria do contexto lingüístico-jurídico. Disse que a operação de importação envolve circulação jurídica de relevância econômica e a internação em território nacional seria irrelevante para se determinar a categoria do produto no ordenamento jurídico no que se refere à classificação como bem ou como mercadoria. Também não descaracterizaria a classificação do bem a circunstância de o adquirente não ter por objetivo dar nova saída ao material na condição de mercadoria. A qualidade do importador adquirente seria irrelevante, em razão de o bem comprado não deixar de ser mercadoria na transação precedente e que serve de fato gerador ao ICMS. Para o relator, a conceituação seria relacional, importando, assim, à caracterização do objeto da operação a própria atividade tributada e a relação jurídica que enlaça as partes por intermédio do bem importado.
RE 439796/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.11.2009. (RE-439796)
RE 474267/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.11.2009. (RE-474267)
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O Min. Joaquim Barbosa assentou que a tributação das operações de importação de bens pela incidência de ICMS também atenderia ao postulado de isonomia e adequada concorrência e que o ICMS é um tributo que deve gravar o consumo, atendidos os postulados da capacidade contributiva e da seletividade. Salientou que distinções fundadas na origem ou no destino dos bens necessitariam de firme autorização constitucional e que o imposto incidiria sobre as operações domésticas ou internas de circulação de mercadorias, independentemente da qualidade do adquirente, isto é, do destinatário da operação, não havendo razão apriorística para distinguir entre fornecedores estrangeiros e nacionais. Frisou, ainda, que a exoneração das operações de importação poderia impor relevante vantagem competitiva aos produtos estrangeiros, especialmente no caso de haver similar nacional. Ponderou que a caracterização da pessoa que não se dedica ao comércio ou à prestação de serviços de transporte e de comunicação como não contribuinte do ICMS somente seria válida se tomada por parâmetro a regra-matriz do tributo que se refere às operações domésticas. Admitida a importação de bem como critério material de nova modalidade da regra-matriz para o tributo, o importador poderia ser considerado sujeito passivo da exação. Concluiu que a qualidade do importador ou do adquirente do bem seria irrelevante para fins de incidência do ICMS, de modo que seria constitucional a cobrança do tributo em operações realizadas por pessoas naturais ou jurídicas que prestem outros serviços que não os de comunicação e transporte, isto é, que não pratiquem com habitualidade operações de circulação de mercadorias ou de prestação de serviços de comunicação ou transporte intermunicipal e interestadual. Acrescentou que, mesmo que se considerasse que a condição do importador ou do adquirente fosse relevante para a caracterização da operação precedente como mercantil ou não, também não haveria qualquer violação constitucional na alteração da competência tributária para abarcar, no espectro do ICMS, a entrada de bens isoladamente considerados. No ponto, enfatizou inexistir direito à pura e simples imutabilidade do regime jurídico de tributação, não tendo o contribuinte assegurada a expectativa de que a partilha da competência tributária não seja modificada pelo poder constituinte originário ou pelo derivado, se respeitadas as regras da irretroatividade e da anterioridade. Não haveria, assim, direito adquirido contrário à modificação dos critérios materiais possíveis previstos na CF. Se para manter a isonomia e proteger interesses jurídicos igualmente relevantes, tal como a livre concorrência, se faz necessária a tributação das operações de importação de bens, o contribuinte não poderia opor à mudança a circunstância de o tributo, com base no texto anterior, se limitar à incidência sobre operações com circulação de mercadorias. Ou seja, não haveria limitação constitucional que vinculasse indefinidamente a tributação a cargo dos Estados e do Distrito Federal somente às operações de circulação interna de mercadorias.
RE 439796/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.11.2009. (RE-439796)
RE 474267/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.11.2009. (RE-474267)
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O relator analisou, por fim, a alegada violação da reserva de lei de normas gerais em matéria tributária para dispor sobre a nova modalidade de tributação causada pela ausência ou insuficiência da legislação federal ou da legislação local para dar concreção à ampliada competência tributária. Asseverou que, nos termos da orientação firmada pelo Supremo, a mera existência de competência tributária seria insuficiente para validar a cobrança de tributo, sendo necessário o exercício dessa competência para a instituição da regra-matriz de incidência tributária. Assim, os órgãos jurisdicionais e administrativos não poderiam pura e simplesmente postular a suficiência do texto constitucional em detrimento da legislação de normas gerais e de instituição do tributo para confirmar a cobrança da exação. Contudo, afirmou que, não tendo a decisão recorrida se baseado na singela refutação da necessidade da existência de norma geral ou de norma local para validar a tributação — dependendo o juízo de conformidade à Constituição do exame da legislação infraconstitucional —, seria aplicável, com a devida ponderação, a orientação consolidada na Súmula 636 do STF (“Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”). No ponto, registrou que o acórdão recorrido, nos autos do RE 439796/PR, teria examinado o teor das leis complementares 87/96 e 114/2002, bem como da Lei estadual 11.580/96 para concluir pela ausência do vício alegado. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.
RE 439796/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.11.2009. (RE-439796)
RE 474267/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.11.2009. (RE-474267)
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