Os delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material, exigindo para sua tipificação a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal. Tendo em conta essa orientação, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a nulidade de ação penal instaurada contra acusados pela suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, III), por vislumbrar, no caso, falta de justa causa para o desencadeamento da ação penal. Alegava a impetração que a persecução penal iniciara-se antes mesmo de haver qualquer ato de fiscalização, e que o processo administrativo tendente a constituir o crédito tributário somente se encerrara pouco antes de prolatado acórdão pelo TRF da 3ª Região, em virtude de decisão do Conselho de Contribuintes, que negara provimento aos recursos interpostos pela empresa da qual os pacientes são sócios. Sustentava, assim, que a materialidade do crime não estaria configurada por ocasião do recebimento da denúncia e, em conseqüência, inexistiria justa causa apta a autorizar o desencadeamento da ação penal. Asseverou-se que careceria de justa causa qualquer ato investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento definitivo da administração fazendária no tocante ao débito fiscal e responsabilidade do contribuinte. Considerou-se que o parquet não teria a faculdade de decidir subjetivamente sobre o que seria, numa visão prospectiva, “definitivo” em termos de lançamento tributário, autorizando, destarte, o oferecimento da denúncia antes de constituído o crédito em favor do Fisco. Ressaltou-se, ademais, que tal entendimento encontrar-se-ia, já por ocasião do recebimento da denúncia, pacificado no STF, e consubstanciada na Súmula Vinculante 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”).
HC 97118/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.3.2010. (HC-97118)
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